31. ОБЕЗПЕЧЕНИЯ Задатък. Поръчителство. Менителнично поръчителство. Банкови гаранции.

 

Въпрос № 31

ОБЕЗПЕЧЕНИЯ

Задатък. Поръчителство. Менителнично поръчителство. Банкови гаранции.

ЗАДАТЪК. ОТМЕТНИНА.

Задатък или капаро е тази парична сума или друга имуществена ценност която едната страна дава на другата приключване на договора като доказателство, че той е сключен и за обезпечаване на неговото изпълнение.

Функции на задатъка.

1. ПОТВЪРДИТЕЛНА – задатъка е знак, белег, доказателство, че д-рът е сключен. Щом задатъкът е бил даден, д-ра е вече сключен. А ако е бил уговорен, но не е бил даден, д-рът не е сключен.
2. ГАРАНЦИОННА – з-на е признал на изправната страна правото да се откаже от д-ра и да задържи задатъка, който е получила или да иска в двоен размер задатъка, който тя самата е дала, ако другата страна не изпълни задължението си- чл.93(2). Страхът, че изправната страна ще упражни тия си права, подтиква и двете страни към изпълнение.
3. ОБЕЗЩЕТИТЕЛНО-НАКАЗАТЕЛНА функция. Тя е тясно свързана с гаранционната. Щом изправната страна може при неизпълнение да се откаже от д-ра и да задържи задатъка, респ. да иска дадения от нея задатък обратно в двоен размер, ясно е, че задатъкът представлява средство за обезщетяване на изправната страна за вредите, които неизпълнението й причинява.

Страните могат да придават на задатъка най- напред значението на пишманлък- да уговарят, че всяка страна може да се откаже от д-ра до изпълнението му, стига да жертва задатъка, който е дала, респ. да върне полученият в двоен размер. На задатъка е възложена тогава функцията на „пишманлък“, на „отметнина“.

Страните могат да уговорят, че този, който е дал задатъка, няма да може в никакъв случай да се отметне едностранно от д-ра. Във всички случаи той е длъжен да престира, в противен случай загубва безвъзвратно дадения задатък.

Сраните могат да уговорят, че и даденото след сключване на д-ра ще съставлява задатък; и обратно- че даденото при сключване на д-ра няма да съставлява задатък, а аванс, който не обезпечава изпълнението и който изправната страна не маже да задържи или иска обратно в двоен размер при неизпълнение.

Действие на задатъка.

Задатъка се дава обикновено при двустранните д-ри.Той функционира така:

1. При изпълнение. Когато задълженията по д-ра са изпълнени, този, който е дал задатъка го прихваща към изпълнението си. А ако такова прихващане не маже да стане поради нееднородност на задатъка с дължимата престация, тогава задатъка трябва да се върне от този, който го е получил.
2. При невиновна невъзможност. Когато неизпълнението се дължи на невъзможност, за която Дл. не отговаря, задатъка се връща и отношенията м\у страните се уреждат по правилата на риска.
3. При виновна невъзможност. Ако престацията не може да се осъществи по причини, за които Дл. отговаря изправната страна естествено не може да иска изпълнението на невъзможното, а трябва да избира м\у следните алтернативи:

а) Или да задържи задатъка, който е получила, респ. да иска да се върне в двоен размер, който е броила, без естествено да изпълнява собственото си насрещно задължение. Ако вредите са по- големи отколкото задатъка, тя може да предяви иск за обезщетение за вреди.

4. При забавено изпълнение. Ако изпълнението е все още възможно и Дл. е в забава (неточно изпълнение), изправната страна има изборно право:

а) Може да иска реално изпълнение на договорното задължение, като за вредите, които забавата е причинила, страната може да иска обезщетение по общите правила като задържи задатъка.

б) Може да развали д-ра като задържи задатъка и не изпълнява своето насрещно задължение. В този случай д-ра следва да се счита развален, с факта, че се задължа задатъка, а не с едностранното волеизявление.

ПОРЪЧИТЕЛСТВО. ОБЩА ХАРАКТЕРИСТИКА. СКЛЮЧВАНЕ

Поръчителството е д/р, с който поръчителят се задължава спрямо кр. на трето лице да отговаря за изпълнението на задължението на третото лице – чл.138(1). От това определение е видно, че поръчителството е вид д/р и че с него се обезпечава едно чуждо вземане.

Обезпеченията, с които може да се гарантира едно задължение може да са лични и реални.

Лично обезпечение е когато едно или няколко лица гарантират на кр., че дл. ще изпълни зад. си. По този начин те стават дл. на кредитора (поръчителство).

Реално (вещно) обезпечение имаме когато гаранцията се отъждествява с една вещ или имуществено право. Не се отговаря общо с имуществото, а с тази движима или недвижима вещ (залог, ипотека.

Поръчителството има 2 смислови значения – като институт на обл. право и като ЮФ и произтичащото от него правоотношение.

Както бе казано в чл.138(1) е дадено легално определение на този институт. С д/ра за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кр. на др. лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение. Този д/р трябва да бъде сключен в писмена ф/ма.

Чл.138(2) – поръчителството може да съществува само за действителни задължения. То може да се поеме и за бъдещо и за условно задължение.

УСЛОВИЯ ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ.

М/у страните трябва да се постигне съгласие – кр. трябва да приеме поръчителя за такъв; поръчителят трябва да се съгласи да отговаря за изпълнението на чуждо задължение. Освен това, д/рът е формален, тъй като з/нът изисква той да е сключен в писм. ф/ма.

Всеки дееспособен може да поръчителства, стига да му е позволено да се разпорежда с имуществото си. Законният представител не може да поръчителства от името на недееспособния. Непълнолетният и ограничено запретеният не могат да поръчителстват дори със съгласие на родителя или попечителя им.

С д/ра за поръчителство поръчителят се задължава да отговаря за изпълнението на чуждо задължение. Не може да се поръчителства валидно за несъществуващо или нищожно задължение.

Основанието на д/ра за поръчителство е в намерението да се обезпечи едно чуждо задължение. Д/рът е каузален, а не абстрактен.

ОБЩА ХАРАКТЕРИСТИКА

1. Д/рът за поръчителство е едностранен д/р. Поръчителят се задължава да отговаря за изпълнението на чужд дълг. Задължение възниква само за поръчителя, а за кр. – не. По волята на страните този д/р може да се превърне в несъвършен двустранен, ако е уговорено някакво задължение за кредитора (напр. че е възнаградил поръчителя).
2. Безвъзмезден д/р, защото липсва насрещно задължение. Акад. Василев смята, че той е възмезден д/р, тъй като поръчителят може да получи обратно това, което е дал на кр. от името на длъжника (това не винаги е така, дл. не участва в д/ра – това е друго ПО). Съдебната практика на ВС приема, че поръчителството е безвъзмезден д/р.
3. Акцесорен д/р – отговорността на поръчителя е в синалагматичната връзка с отговорността на дл. Затова този д/р ще е валиден ако съществува предшестващ д/р.
4. Д/рът е формален, тъй като з/нът изисква писмена ф/ма за действителност.
5. Д/рът е каузален с намерение да се обезпечи едно чуждо задължение.

ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ

Кредиторът не поема никакво задължение към поръчителя. Този д/р не носи никакви облаги на поръчителя – обратно – той му носи само опасности и вреди, защото той с него подчинява имуществото си на принудително изпълнение. Поръчителят може да се е задължил да отговаря за чуждия дълг дори без съгласието на главния дл. – за да му услужи. Той може да се е задължил и въпреки волята на дл. Той може и да се е задължил да отговаря, защото дл. му е поръчал.

ПОРЪЧИТЕЛСТВО И ДРУГИ СХОДНИ ПРАВНИ ФИГУРИ

1. Поръчителство и обещаване действията на трето лице. Поръчителят гарантира изпълнението на задължението, а обещателят обещава, че едно трето лице ще се задължи и задължение възниква само за обещателя, дори третото лице да се задължи, обещателят не гарантира изпълнение на задължението. Следователно, докато поръчителят гарантира изпълнението на задължението на едно трето лице, обещателят обещава, че едно трето лице ще се задължи за нещо, но не и че ще изпълни това, за което се е задължило.
2. Поръчителство и встъпване в дълг. Поръчителят отговаря на собствено пр. основание. Встъпилият в чужд дълг винаги и по необходимост дължи на същото пр. основание, по силата на което дължи и първоначалния длъжник и солидарно с него. Встъпилият в чужд дълг е наистина зависим от този дълг, но задължението не е акцесорно спрямо него.
3. Поръчителство и заместване в дълг. Д/рът за поръчителство се сключва винаги м/у поръчителя и кредитора. Д/рът за заместване в дълг се сключва м/у кредитора и третото лице – поемател на чуждия дълг. Но той може да бъде сключен и м/у първоначалния дл. и заместника му и ще има действие и за кредитора ако го одобри.
4. Поръчителство del credere. Клаузата del credere е типична при комисионния д/р. Комисионерът може да гарантира изпълнение на задълженията на лицето, с което е договарял. Тогава той отговаря за изпълнението на същите. Но в този случай комисионерът не е поръчител, а главен длъжник. Р/ката е, че задълженото лице не е длъжник на комитента, м/у тях няма ПО. Комисионерът се задължава да сключи една пр. сделка от свое има, но за чужда сметка – косвено представителство. При клаузата del credere независимо от изпълнението на третото лице, комисионерът ще е длъжен да престира на комитента.
5. Поръчителство и солидарна съзадълженост. Това е др. вид лично обезпечение. Поръчителят е солидарно задължен с главния длъжник. Когато обаче изпълни задължението, той ще може да иска цялото изпълнение от дл. Докато при солидарното задължение само до частта, с която отговаря пред кр.
6. Несъвършена делегация и поръчителство. Един втори дл. се оказва задължен пред кр. паралелно с досегашния дл. Кр. може да преследва единия или другия по свой избор. Но удовлетворен от единия, погасява се правото му спрямо дугия. Новият дл. при несъвършената делегация не е акцесорно задължен, а на собствено основание – това е р/ката.
7. Поръчителство и авал (менителнично поръчителство). Авалът е поръчителство по запис на заповед. Авалът е едностранно волеизявление на менителничния поръчител, изразено с думите „като поръчител“ или др. равнозначен термин, поставен в/у записа на заповед или менителницата и подписан от авалиста. За р/ка от обикновеното поръчителство, задължението на авалиста не е акцесорно и каузално, а самостоятелно и абстрактно. Авалистът отговаря винаги солидарно, докато обикновеният поръчител може да уговори с кредитора, че няма да отговаря солидарно с главния дл.

ОТГОВОРНОСТ НА ПОРЪЧИТЕЛЯ. ПРАВА НА ПОРЪЧИТЕЛЯ

Поръчителят се е задължил спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнението на задължението на това друго лице, т.е. за изпълнение на едно чуждо задължение. Следователно 2 фактора определят съдържанието на отговорността на поръчителя:

1. Чуждият дълг, чието изпълнение се обезпечава.
2. Уговореното м/у страните.

ЗНАЧЕНИЕ НА ЧУЖДИЯ ДЪЛГ

Съдържанието на задължението на поръчителя е идентично със съдържанието на главното задължение.

1. Главният дълг определя отговорността на поръчителя в следните отношения:

а) каквото и колкото дължи главния длъжник, такова и толкова дължи и поръчителят. Може да бъде уговорено и друго, напр. когато престацията на главния длъжник е лична и незаместима.

б) поръчителят не може да бъде отговорен за нещо повече от това, което дължи главният длъжник.

в) поръчителят отговаря за дължимото от длъжника при сключване на д/ра (чл.140) и за всичко последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събирането му.

г) поръчителят отговаря солидарно с длъжника – следователно поръчителят няма право да иска от кредитора да предяви иска си най-напред с/у главния длъжник, а след това към него.

д) за да се обезпечи еднаквата отговорност на поръчителя и главния длъжник спрямо кредитора, м/у тях съществува т.нар. необходимо другарство в процеса – следователно съд. решение има еднакво действие и за двамата.

2. Модалитетите на главния дълг са модалитети и на отговорността на поръчителя. Ако задължението е срочно – когато е изискуемо за длъжника, е изискуемо и за поръчителя. Но ако кредиторът продължи срока, даден на длъжника, това продължение няма действие спрямо поръчителя, освен ако поръчителят не е дал съгласието си за това – чл.147(2). От тук следва да се направи следния извод – поръчителят остава задължен и след падежа на главното задължение ако кредиторът е предявил иска в течение на 6 мес. от изтичането на срока за изпълнение на задължението, за който поръчителят е поръчителствал. Това важи и за случаите, когато той е отказал да поръчителства при едно евентуално удължаване на срока – чл.147(1).
3. Разпореждането с главния дълг е разпореждане и с поръчителството – това произхожда от акцесорния характер на поръчителството. Ако длъжникът бъде заместен от друго лице, поръчителството се прекратява, освен ако поръчителят не се съгласи изрично да гарантира дълга и на новия длъжник.
4. Възраженията на главния длъжник са възражения и на поръчителя – поръчителят не губи правото да противопоставя на кредитора възражения, дори и ако дл. се е отказал от тях или е признал унищожаем дълг – чл.142(2).

а) лични възражения – по принцип всеки сам упражнява правата си. Никой не може да черпи възражения от чужди права. За поръчителя обаче трябва да важи обратното, тъй като се е задължил да отговаря за изпълнението на чужд дълг. Поръчителят може да противопостави на кр. всички лични възражения на главния дл., както и да му предяви за прихващане на вземания дл. към кр.

б) свързани с дълга възражения – поръчителят може да противопостави на кр. всички погасяващи дълга основания.

в) погасяването на главния дълг погасява отговорността на поръчителя, без оглед на това, на какво основание е погасен главния дълг. По-особено е положението за погасяване и на правото на иск – поръчителят може да се позове на изтекла за главния длъжник давност само ако тя е изтекла и за него. Това е един много спорен въпрос, тъй като прави допустим иск с/у поръчителя, когато такъв е недопустим с/у длъжника.

ЗНАЧЕНИЕ НА УГОВОРЕНОТО МЕЖДУ СТРАНИТЕ.

Обемът на отговорността на поръчителя се определя не само от главния дълг, тъй като поръчителството е д/р. Поръчителството може да се уговори за част от дълга или при по-леки условия. Действителна е уговорката, че поръчителят няма да отговаря солидарно с длъжника, няма да отговаря за лихвите. Могат да се уговарят по-леки условия с оглед на обезпеченията, напр. поръчителят е уговорил, че няма да отговаря за закъснителните лихви.

Ако поръчителят се е уговорил за повече или за по-тежки условия, задължението му се намалява до размера на главното задължение – чл.139.

ПРАВА НА ПОРЪЧИТЕЛЯ.

Поръчител, който е удовлетворил кредитор за вземането му, разполага с два иска, за да си върне това, което е излязло от имуществото му в чужд интерес.

1. Личен обратен иск (регресен) – основание за него са личните отношения м/у дл. и поръчителя. Условия:

а) поръчителят да е платил задължението. Ако кредиторът е опростил дълга, поръчителят няма право на обратен иск.

б) изпълнението трябва да е реално, т.е. да има погасителен ефект спрямо главния дл.

в) необходимо е поръчителят да уведоми главния дл., че има намерение да изпълни или че е предявен иск за изпълнение с/у него – чл.143(1).

С обратния иск може да се иска:

– главницата, т.е. заплатеният първоначален размер на дълга;

– законните лихви в/у платените суми от деня на тяхното плащане – чл.143(1);

– направените разноски по изпълнение и водене на евентуален процес;

– вредите, които понася поръчителя вследствие на това, че е принуден да плати чужд дълг – чл.79 и сл.

Ответник по този регресен иск е длъжникът. Този иск е лишен от всякакви специални обезпечения и придава на поръчителя само качеството на хирографен кредитор, т.е. ползва се от общото обезпечение от цялото длъжниково имущество.

2. Суброгаторен иск – поръчителят встъпва изцяло в правата на кр. с/у дл. и отчасти в правата на кр. с/у трети лица (учредили залог или ипотека за задължението), т.е. счита се, че погасеното от поръчителя вземане продължава да съществува в полза на поръчителя за да се обезпечи обратният му иск. Суброгаторен иск е допустим само ако поръчителят е имал правен интерес да сключи д/ра и да изпълни чужд дълг.

Възможна е хипотезата, при която поръчителят няма никакви права спрямо дл. Това е в случаите, когато от вътрешните отношения м/у поръчител и дл. е видно, че основанието на д/ра е дарствено.

Авал – менителнично поръчителство по търговското право, което се дава на трето лице, често банка за цялата или част от номиналната стойност на менителницата. Авал се дава от лице с доказана платежоспособност, с което се увеличава надеждността на менителницата и се улеснява нейното обръщение.